北大私募班：私募股权中非法集资的法律禁区

　　北京大学实战型私募股权投资(PE)与资本运营董事长研修班分析了私募股权投资基金面临的法律问题和风险：“地下私募”的法律禁区：非法集资

　　刑法中有关非法集资的罪名有：第160条欺诈发行股票债券罪、第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪、第179条擅自发行股票债券罪等。由于刑法对金融领域犯罪的立法对管理类犯罪重于交易类犯罪，司法打击的立足点落在“非法”二字。以上各罪除第192条外，都是管理类犯罪，犯罪客体主要的方面是金融监管秩序而不是投资者利益。这也就造成对一些模糊界限需要做出司法判断时，难以探寻正确的立法精神而依赖于法条表述的文字完美，这样立法的细致精确便更受期盼。

　　根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。轻者取缔，重者入罪。1999年《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称《通知》)将“非法集资”界定为未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

　　从字面分析，可以将非法集资的构成要件归为以下三个要点：一是主体不合格(但是是否延伸到有资格的主体的越权行为，尚无统一认识);二是对象的公众性;三是有固定回报许诺(认定上也是众说一词)。本文集中讨论第二个难点：如何认定对象的公众性?如果《通知》所指“社会公众”是指不特定多数，那么就仅限公开发行(但是打击集资诈骗犯罪的角度却不仅限于此，本文在后一部分论及)，那么不需经过审批的“私募”，就有可能被发行人滥用，以规避公开发行所带来的种种义务，以私募之名行公募之实，因此有必要在私募与公募之间划清法律界限。

　　新《证券法》第10条中明确了证券公开发行与非公开发行的三个判断标准，即：“有下列情形之一的，为公开发行：1. 向不特定对象发行证券的; 2. 向特定对象发行证券累计超过两百人的; 3. 法律、行政法规规定的其他发行行为。”同时在第三款规定了对非公开发行证券的限制：“不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这只是一个简单的、通过对“公募”的外延界定而反向留给私募的一个定义空间，由于立法背后的价值取向不明，可能会在实践中留下判定困难。尚须出台相应的实施细则或规章作出具体的规定，否则在涉及非公开发行案件实务中司法机关将可能无所适从。

　　比如：“两百人”标准背后没有区分对象的属性，对两百个普通投资者发行证券和对两百个机构投资者发行证券规制的程度是不同的;累计超过两百人”中的“累计”在《〈证券法〉修订解释》中指明是“短期内”，然而，“短期内”该如何定义?也需要有关部门加以明确规定;又如：非公开发行人的信息公开义务方面，虽然非公开发行的发行人不必要承担如公开发行人一般的信息公开义务，但各国为了充分保障投资人的利益，也要求非公开发行人对于一些必要的发行信息还是要向投资者披露。目前有关的规定显然还不全面。

　　国外实践证明，融资方总是制造各种因素力图能得到公募发行之“豁免”，以享受私募之“优惠”，因此，掌握监管机关或司法机关对私募标准的准确界定，可使投融资双方避免误入非法集资的法律禁区。

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